曹中铭：打造一个法治化的资本市场

日前证监会通报称，獐子岛因涉嫌构成违规披露、不披露重要信息罪，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)，证监会决定将獐子岛及相关人员涉嫌证券犯罪案件依法移送公安机关追究刑事责任。这或许意味着，獐子岛案将迎来大结局。

自2014年突发公告称扇贝“跑路”后，獐子岛上演了一系列闹剧。“扇贝饿死”、“扇贝回来了”等噱头常常成为市场调侃的话题。事实上，由于养殖行业的独特性，獐子岛海底库存及采捕情况存在难发现、难调查、难核实等方面的难点，客观上也为獐子岛实行财务造假创造了条件。此后，证监会采取多种手段进行调查，并借助卫星定位数据，才让獐子岛的财务造假真相曝光。证监会根据调查认定，獐子岛2016年虚增利润1.3亿元，占当期披露利润总额的158%；2017年虚减利润2.8亿元，占当期披露利润总额的39%。

獐子岛财务造假案不仅金额较大，而且有顶风作案的嫌疑。因此，其财务造假的性质是非常恶劣的，在资本市场也产生了极坏的影响。在今年6月15日对獐子岛及责任人员作出行政处罚及市场禁入决定后，此次证监会将案件移送司法机关，完全是上市公司及责任人员咎由自取的结果。

财务造假是资本市场一颗“毒瘤”，近年来证监会也加强了与司法机关的合作。近日，证监会就依法将10起上市公司财务造假等涉嫌证券犯罪案件移送公安机关。而2019年以来，证监会共向公安机关移送涉嫌违规披露、不披露重要信息犯罪等案件24起，包括康美药业财务造假、天翔环境实际控制人背信损害上市公司利益等典型案件。将案件移送司法机关，对于维护市场秩序，打击违法违规行为，保护投资者利益等都是大有裨益的。

但是，目前资本市场在法治化等方面，却还存在诸多方面的短板。一方面，以行政处罚代替刑事处罚的现象较为普遍。在证券法修订以前，资本市场违规成本低曾广受质疑。像信披违规的顶格处罚只有60万元，再加上监管部门往往对违规违法行为一“罚”了之，导致资本市场违规违法行为异常猖獗。而且，违规成本低，无异于是对窃取市场利益者的一种纵容。另一方面，刑法的相关条款成为摆设。通过多次对刑法进行修正，涉及资本市场的相关法律条款已逐步完善。据粗略统计，现行刑法中，涉及资本市场的罪名有背信损害上市公司利益罪；内幕交易、泄露内幕信息罪；利用未公开信息交易罪；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；操纵证券、期货市场罪；欺诈发行股票、债券罪，以及违规披露、不披露重要信息罪等。事实上，市场上触犯某些条款的违法行为并不少见，但真正被追究刑事责任的却不多见。

此外，刑事责任的缓刑适用性问题。虽然市场上的某些违法行为最终被追究刑事责任，但被处以缓刑的却较为常见。处以缓刑不仅达不到严惩违法者的目的，没有让违法者付出应有的代价，而且也无法在市场上产生威慑与警示效果，负面效应不容忽视。基于此，最高法表示，对于证券金融犯罪分子，提出要严格控制缓刑适用，依法加大罚金刑等经济制裁力度，这无疑是抓住了问题的根本。

随着资本市场对外开放程度的深化，以及科创板、创业板先后启动注册制改革，我国资本市场正发生深刻的变化。资本市场的发展，无疑需要制度建设保驾护航，其中，资本市场法治化建设无疑是非常重要的方面。打造一个法治化的资本市场，既需要有法可依，有法必依，也需要执法必严，违法必究。如此，中国资本市场才会迎来全新的格局。