二选一、大数据杀熟能规避？平台经济领域反垄断指南征求意见

“超脱”于《反垄断法》之外的互联网企业，正被执法机构念起“紧箍咒”。

11月10日，国家市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，并向社会公开征求意见。市场监管总局表示，这是为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展。

《征求意见稿》共计六章、二十四条内容。《意见稿》明确，对平台经济领域开展反垄断监管坚持五项原则，包括：营造公平竞争秩序，加强科学有效监管，激发创新创造活力，促进行业健康发展，维护各方合法利益。

值得关注的是，电商平台二选一，到底应不应该被反垄断？大家常提的“大数据杀熟”如何认定？VIE架构的经营者是否属于反垄断审查范围？上述焦点均在《征求意见稿》中有所体现。

“二选一”构成限定交易行为

此次《征求意见稿》是平台经济领域的反垄断指南，什么是平台？《征求意见稿》首先作出解释：本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。

双十一临近，“二选一”话题再次甚嚣尘上。

在11月6日，国家市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政的指导会上，会上指出在“双十一”促销期间，强迫商家“二选一”等竞争失序问题突出，会议从九个方面对互联网平台企业提出了明确要求。比如，不得滥用市场优势地位排除限制竞争。不得实施滥用市场支配地位、垄断协议和违法进行经营者集中等行为；不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件。

如何分析具有市场支配地位的平台经济领域经营者构成限定交易行为？

《征求意见稿》给出四点考虑因素：(一)要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；(二)限定交易相对人与其进行独家交易；(三)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；(四)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

《征求意见稿》指出，上述限定可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

分析是否构成限定交易，可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

同时，不是所有的限定交易都是“二选一”，也可能平台有正当理由。对此，《征求意见稿》也给出可能存在的正当理由：(一)为保护交易相对人和消费者利益所必须；(二)为保护知识产权或者数据安全所必须；(三)为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；(四)为维护平台合理的经营模式所必须；(五)能够证明行为具有正当性的其他理由。

大数据杀熟可能构成“差别待遇”

同样的商品或服务，老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多的现象，许多人曾怀疑自己碰上了“大数据杀熟”。

值得一提的是，《征求意见稿》在第十七条提出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

如何分析是否构成差别待遇，可以从四方面来考虑：(一)基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；(二)基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；(三)实行差异性标准、规则、算法；(四)实行差异性付款条件和交易方式。

若是新用户首次交易，比老用户价格便宜，是否构成“差别待遇”？

《征求意见稿》的答案是否定的。《征求意见稿》提及，针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动、基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等情况，可以看作是平台经济领域经营者实施差别待遇行为的正当理由。

VIE架构的经营者集中属于反垄断审查范围

“VIE架构的经营者集中属于反垄断审查范围也是此次意见稿的一大亮点，其中还提到经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。那么互联网企业应该依法申报，经营者集中没有申报的要进行补办，这可能会涉及到大量案件。例如，斗鱼和虎牙的合并、腾讯阿里等互联网巨头大量的并购等。”同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭在接受澎湃新闻记者采访时表示。

此外，反垄断执法机构应主动调查未达到申报标准的经营者集中。《征求意见稿》也列觉了平台经济领域未达到申报标准的经营者集中需要调查的几种情形。(一)参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；(二)参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；(三)相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；(四)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。