解读：平台经济反垄断指南征求意见 对“二选一”“大数据杀熟”说不

据中国社会科学院大学竞争法研究中心官方公众号消息，该研究中心就国家市场监督管理总局《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》做出解读。原文如下：

为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展，国家市场监督管理总局反垄断局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)，并于2020 年11月10日在总局官网发布，公开向社会征求意见。国家市场监督管理总局在“双11 ”之前发布这一重要指南征求意见稿，传递出要不断加强互联网平台领域反垄断执法的信号。

征求意见稿共24条，在坚持《反垄断法》基本制度、规制原则和分析框架的前提下，结合平台经济自身的发展规律和特点，有针对性地对《反垄断法》的相关制度进行了细化，以更好地指导平台经济反垄断执法。明确了对平台经济领域开展反垄断监管要坚持营造公平竞争秩序、加强科学有效监管、激发创新创造活力、促进行业健康发展和维护各方合法利益的原则。

征求意见稿适应互联网经济的特点有针对性地进行了众多创新性的规定，总体而言有以下几大亮点。

亮点一：对 “二选一”、“大数据杀熟”等作出具体规定

“二选一”是平台经济领域非常普遍的现象，也引起了各界的广泛关注和讨论，征求意见稿也对此作出了专门规定，并规定了认定是否构成限定交易重点考虑的两种情形，一是当平台经营者通过惩罚性措施实施限制从而产生直接损害时，一般可认定构成限定交易行为。二是当平台经营者通过激励性方式实施限制，虽然可能会具有一定的积极效果，但如果具有明显的排除、限制竞争影响，也将被认定为限定交易行为。

对于引起了广泛争议的“大数据杀熟”行为，征求意见稿也作出了特别规定。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能会基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件。不过，征求意见稿也规定，如果平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，则可以不被认定为差别待遇行为。

在互联网行业中，搭售的形式也更加多样，征求意见稿列举了主要的搭售情形，例如弹窗等，这也是一种搭售行为，给用户带来了巨大的困扰，影响了用户体验。

征求意见稿明确规定了“掠夺性定价”行为，规定分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。

征求意见稿规定了认定相关平台以及相关数据是否构成必需设施需要考虑的因素，这表明在反垄断执法中，相关平台和数据在特定情形下将可以被认定为必需设施。

亮点二：明确了算法共谋和轴辐协议等垄断协议

垄断协议的达成方面，平台经济领域经营者之间或与交易相对人可以利用技术手段，利用数据和算法等达成横向和纵向垄断协议，即所谓的算法共谋。依据征求意见稿，所谓的算法、数据等，都只是经营者达成垄断协议的一种工具或手段，实施的主体仍然是经营者。征求意见稿还对轴辐式共谋作出了规定，具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。此外，征求意见稿还规定在直接证据较难获取的情况下，可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。这有助于更好规制所谓的默示共谋行为。

征求意见稿对实践中已经出现的滥用行为进行了明确规定，为规制这些行为提供了明确可行的依据，同时又规定被认定从事滥用行为的经营者可以提出正当理由进行抗辩，这又为平台经济的发展提供了制度空间。

亮点三：明确了平台经济领域经营者集中的申报标准、未达申报标准的查处等

平台经济领域与传统经济具有很大区别，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。征求意见稿规定，对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉及交易金额及平台其他收入计算营业额。

征求意见稿也将涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中也纳入经营者集中反垄断审查的范围。

由于平台经济商业模式的特殊性，决定其营业额等可能很低，无法达到经营者集中申报的标准，但这种集中却又会对相关市场的竞争产生明显的排除、限制效果。德国等国家都已作出了相应的修订。此次征求意见稿也有针对性地作出了专门规定。例如，当参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台，或者参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，等等，在这些情形下，虽然集中未达到申报标准，但如果具有或可能具有排除、限制竞争效果，此时反垄断执法机构仍然可以依法进行调查处理。这适应了互联网行业的特点，能够更好地对平台经济领域经营者集中进行有效规制。

亮点四：规定可以不界定相关市场的情形

征求意见稿规定在横向垄断协议以及纵向垄断协议的违法性认定方面，反垄断执法机构可以不明确界定相关市场。更为重要的方面是，征求意见稿规定，在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。这实际上突破了传统滥用市场支配地位案件中的“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用的认定”的模式，以解决互联网行业中明显的滥用行为很难依据传统认定模式被查处的问题。

此外，征求意见稿还对平台经济领域内的滥用行政权力排除、限制竞争行为作出了规定，并要求行政机关制定涉及平台经济领域市场主体活动的规章等时，应当进行公平竞争审查。

国家市场监督管理总局发布该指南，将为互联网行业竞争秩序的有效维护提供重要的指引，对于推动平台经济的健康、有序发展具有重要价值。

此次公开征求意见截止日期为2020年11月30日，公众可以通过多种方式向国家市场监督管理总局反垄断局提出意见。