《电子商务法》颁行近两年 “二选一”问题缘何屡禁不止？

随着电商领域竞争白热化，平台要求商家在自己与竞争对手之间“二选一”的行业顽疾仍然不时上演。

此前，“二选一”的闹剧屡屡在电商行业发生。近期，唯品会与新的电商平台爱库存的“二选一”之争也是闹得沸沸扬扬。9月14日，爱库存方面表示，已经向国家市场监督管理总局等国家机关实名举报。

2019年1月1日正式实施的《电子商务法》，虽未直接提及“二选一”，但多个条款与此紧密相关。《电子商务法》颁布近两年之际，为何平台强迫商家“二选一”并未随着法律的完善而有所改善呢？

2020年9月17日，由中国电子商会、《中国市场监管报》和中国政法大学市场监管法治研究中心共同主办的“《电子商务法》颁布两周年座谈会”在京举行，多位监管部门的专家、学者与企业界代表就电商平台强迫商家“二选一”等议题展开讨论，同时共议当下电商行业发展的挑战。

电商“二选一”的三个相关法条

中国信息界发展研究院电子商务法研究中心主任阿拉木斯向记者指出，“二选一”这种排他性的行为、排他性条款的问题，此前颁布的《反垄断法》《反不正当竞争法》早有涉及。

“当然也要看到，《反垄断法》规定得非常专业，非常详细，但它的重要前提就是‘市场支配地位’，对此做了很多前提的设定，这个设定就变成了一个比较复杂的认定问题，导致它的适用性可能有点问题。”阿拉木斯说道。

记者了解到，与“二选一”相关的实际上有三个法条：一是《电子商务法》22条，二是《电子商务法》35条，三是《反不正当竞争法》。

北京工商大学商法研究中心主任吕来明指出，产生“二选一”的现象，可能确实存在“大树底下不长草”的问题。而现实中的“二选一”问题，不仅仅是合同问题，更反映的是两个平台或几个平台之间的竞争问题，是否构成不正当竞争要结合《反不正当竞争法》考虑。

对于判定“二选一”条款是否合理，吕来明表示可以从三个方面进行考量判断。

第一，平台经营者和平台内经营者“二选一”的合同是什么时候约定的，如果开始入驻时就已告知经营者，“只能在我这儿，不能在别人那儿”，这是商人间的约定，他要考虑两利相权取其重。如果开始没谈排他条款，后来在一个特定的场景下提出“你必须接受”，可能就涉及不公平条款。

第二，“二选一”的条款对于平台内经营者是一个可以选择的“两利相权取其重”，还是对双方都是损人不利己的条款？“你要是只在我的平台经营，我就给你优惠；如果你选择了多个平台经营，这个优惠就没了”，给平台内经营者这样的选择权是可以的。但是不讲任何条件，平台经营方就对平台内经营者下架，这就涉及到强制性的问题。

第三，是否针对特定的对方平台，也是考虑是否构成不正当竞争的一个因素，要针对客户就是流量的争夺，是“两棵大树争地盘”的问题，不仅是“大树下不长草的问题”。

颁布近两年的《电子商务法》中，22条和35条与“二选一”密切相关。“《电子商务法》的22条和35条加起来，比《反不正当竞争法》《反垄断法》的适用范围更宽，适用电子商务的针对性更强，它扩大了关于市场支配地位的解释，而且在协议、规则排除合作中也没有具备市场地位的前提，规定得更加直接、明确。” 阿拉木斯认为，“《电子商务法》在内容、条款上有很多突破性的贡献，当然在怎么落地、实施等方面也确实还有很多具体的问题。”

电商平台是否有权要求“二选一”？

电商平台可以制定平台的交易规则、入网协议，但电商平台究竟有没有权利做出“二选一”这种规定呢？

中国消费者协会专家团专家邱宝昌认为，针对这个问题有两种情况需要考虑。

一方面，企业的平台达到一定的规模，在相关市场占有一定份额的时候，能否随便做规定。《反垄断法》有明确的规定，一旦具有市场支配地位，就不能滥用市场支配地位，不能随心所欲。《反垄断法》不反垄断，是反独卖的垄断。平台在遵守法律法规的基准下，通过竞争做大做强没有问题，但一旦具有市场支配地位，就得考虑到市场的竞争秩序问题。对具有市场支配地位的企业而言不能随便对外规定。

另一方面，对于一般的平台来说，《电子商务法》35条规定了不能够设置不合理的条件，应该站在第三方、站在社会的角度和公众的角度看问题。

首先，应该看对不特定的公众消费者是否有影响，他的消费福祉是否受到伤害。平台有自主的经营权，要尊重，但是自主经营权不能和相关的法律法规相抵触。

其次，不能损害潜在消费者、公众的利益。一个平台千方百计想拉客户，它有一定的话语权，可以给竞争设置一些条件。但是不能影响客户选择平台的权利。要符合《电子商务法》35条和《反垄断法》《反不正当竞争法》的规定。邱宝昌说道。

再次，要诚信经营，诚信经营就是要尊重消费者的权益，消费者有选择权，电商也有选择权，平台肯定也有选择权，在不同主体的选择上是单向不可逆的。电商平台的经营者对消费者不能限定选择权，不能消费歧视。电商平台要制订公平的规则，在公平规则下不能歧视消费者和供应商。由于电商平台面对供货商和消费者是强势的，从公平的角度、市场维护秩序的角度而言，如果都让平台有任意选择供货商和消费者的权利，会影响公平竞争，会产生弱肉强食。这个时候要尊重商业交易的选择权，也就是消费者可以选择供货商，供货商可以选择平台，反过来却不能歧视性选择。

邱宝昌指出：“公平竞争的原则，就是竞争当中你中有我、我中有你，大家要互利共赢，而不能是有我无他，或做不利于其他人的事情。”

行业专家普遍认为，电商“二选一”现象禁而不绝，一些平台企业将构筑壁垒、限制竞争作为赢得市场、巩固优势的手段，但在这样的问题中，其实没有一方是赢家。