北大电子商务法研究中心：可对新型网络犯罪增设新罪名

12月19日，北京大学电子商务法研究中心发布《电子商务营商环境建设与网络黑灰产治理报告》(后称报告)，从行为形态、平台治理、顶层制度三个维度对电子商务营商环境中的黑灰产问题进行了深度剖析，倡议政企合力打击互联网黑灰产业，优化网络营商环境，保障电商业态的健康发展。

报告指出，在关注国内电商营商环境的同时，应当注意到，跨境电商作为连接中国制造与全球消费的重要方式，已经成为我国外贸体量增长的重要驱动力。但随之而来的“跨境刷单”“跨境差评师”等国际化网络黑灰产日渐滋长，正在成为跨境电商良性发展的“绊脚石”。

报告对包括刷单炒信、卡商号商、恶意营销外挂、空包快递、职业差评师、“薅羊毛”、恶意插件等在内的网络黑灰产业链上、中、下游行为进行了研究。对于以“刷单炒信”行为为典型代表的网络黑灰产业，报告从六大方面提出了治理思路和规制建议：

第一，从刑法打击的角度看，刷单炒信行为在司法实践中主要被定性为非法经营罪和破坏生产经营罪，但这两个罪名的适用在理论上存在争议。对正向刷单行为定性为非法经营罪存在滥用“口袋罪”的嫌疑，对反向刷单行为以破坏生产经营罪定罪处罚存在类推解释之嫌。报告指出，既要在实践中对互联网黑灰产业采取高压严打的态度，适用恰当罪名对犯罪团伙进行定罪论处，也要在理论上探讨如何在现行刑法中针对刷单炒信行为进行更为贴切的刑法规制。针对现行刑法对网络犯罪适用性不高的局限，对新型网络犯罪专门增设新罪名进行规制可能是更为有效的路径。

第二，从民法救济的角度看，刷单行为首先可以采合同法救济路径。对于经营者与刷手之间订立的合同，或可因恶意串通，损害第三人利益而被认定为无效，但在认定时需审慎审查是否构成恶意串通；如消费者因受刷单行为误导而缔约，其与经营者之间的合同或可基于重大误解或欺诈主张合同撤销。其次，可以采侵权法上的救济路径，经营者通过刷单提供虚假内容欺骗消费者，可能会侵犯消费者的知情权。同业竞争者因遭到恶意刷单而造成的损失，可以要求恶意刷单者承担民事赔偿责任。对于商家受到的信誉损失，也可要求侵权者就此承担侵权责任，采取恢复名誉，赔礼道歉的措施。最后，刷单炒信行为中广泛存在的不法转卖、非法使用消费者个人信息的情况，可能构成对人格权的侵害，可以根据《民法典》对个人信息保护的专门规定主张构成对自然人合法权益的侵害，要求不法分子承担相应的侵权责任。

第三，从电商法适用的角度看，《电子商务法》惩处刷单炒信的基本依据为第十七条，其中要求电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。消费者基于虚假的炒信信息做出交易决定，其知情权受到损害，可以向参与刷单炒信的电子商务经营者主张损害赔偿。报告对于电子商务平台信用评价制度如何完善提出了建议，主要包括分类处理商品或服务下的评论、平台公示参与刷单炒信的商家以及通过强化平台规则及用户协议作用来规制刷单炒信。此外，《电子商务法》第十一条、第二十八条还提供了从强化税收监管的角度对刷单炒信行为进行间接遏制的规制路径。

第四，从竞争法规制的角度看，《反不正当竞争法》第8条明确将刷单炒信及其帮助行为定性为虚假宣传，明确了上述两类经营者的民事责任，同时提高了监督检查部门的行政处罚力度，形成了对刷单炒信从定性到制裁的完整规制框架。在此情形下，平台企业及平台内经营者可以对从事或组织从事刷单炒信活动的黑灰产团队提起民事诉讼或向有关部门举报，以维护自身权益。此外，报告还建议通过建立全国投诉举报系统、组建专业诉讼代理团队、多样化内部信用评价机制等手段解决反法规制路径中存在的局限性，以更好打击网络黑灰产毒瘤。

第五，从行政执法的角度看，行政执法部门可以依据《消费者权益保护法》《网络交易管理办法》《广告法》中对于消费者知情权保护、经营者虚假宣传、虚假广告等相关规定进行罚款、没收、吊销营业执照等行政处罚。

第六，从社会治理的角度看，应当加强新闻媒体报道刷单炒信相关案件时对涉案人员及外围参加者的法律责任，通过媒体宣传提高人们的法律意识，警示公众。建立起事后惩罚措施，区分人群由对应的机构予以惩罚如党纪和政纪、校纪处分。需要加强物流行业管理，必要时可由政府进行指导，推动企业对炒信主体的联合惩戒。

最后，报告提出，打击网络黑灰产业，营造良好营商环境需要平台和政府合力共治。报告建议，由政府监管部门统筹，企业平台提供技术支持，集结政企民三方力量，建立跨平台、多维度、全方位的黑灰产打击机制，形成协调统一、各施所长的反击黑灰产联盟，全社会共建共治共享良好营商环境，助力线上经济有序发展。