平台经济领域反垄断指南征求意见 回应“大数据杀熟”问题

11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》，并对外征求意见。

征求意见的截止日期为2020年11月30日。

正值如火如荼的“双十一”购物节，中国政法大学教授焦海涛告诉南都记者，征求意见稿中有关“差别待遇”的规定，正是回应“大数据杀熟”这一社会热点问题。

回应“大数据杀熟”热点

一直以来，平台借助用户数据对消费者进行差异化定价的做法饱受争议。同样相同的商品或服务，平台对“熟客”索价往往高于“生客”，此举也被称作“大数据杀熟”。

最近，央视新闻关于“网购同一商品不同账号差25元”的报道，在网上引起热议，该话题一度登上微博热搜榜。报道指出“双十一”期间，北京的韩女士在电商平台购物时，由于错用另一部手机进行结算，意外发现使用不同账号购物，价格不同。

针对同一商家的同一商品，韩女士经常使用、注册时间为12年，消费合计约26万元的高级账号，比起很少使用、注册时间为5年，消费合计为2400多元的普通账号，价格高出25元。

对此有专家评论认为，平台差别化对待消费者的做法涉嫌“大数据杀熟”，损害消费者公平交易权。

可以看到的是，频频发生“大数据杀熟”问题已经引起监管部门的重视。去年出台的《电子商务法》规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

此外，今年文旅部出台的《在线旅游经营服务管理暂行规定》，也明令禁止在线旅游平台滥用技术手段设置不公平交易条件，实施价格歧视。

根据征求意见稿规定，禁止具有市场支配地位的平台经济领域经营者，滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

在中国政法大学教授焦海涛看来，这一规定正是在回应“大数据杀熟”问题。比如，第十七条第一项提到“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者交易条件”，指的是平台基于“用户画像”实施价格歧视。

不限于价格歧视，“差别待遇”还包括非价格歧视

该如何判断平台经营者是否构成“差别待遇”？征求意见稿列举了四类考虑因素：

(一)基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者交易条件。

(二)基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者交易条件。

(三)实行差异性标准、规则、算法。

(四)实行差异性付款条件和交易方式。

中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙告诉南都记者，对于价格歧视，消费者感受颇深，但平台通过技术手段实施的非价格形式歧视，也属于差别待遇范畴，因此这一条款不限于价格歧视，涵盖了更加宽泛的差别待遇形式。此外差别待遇的对象为“交易相对人”，不仅包含了消费者，还包括平台上的商家等其他群体。

“比如网约车平台通过技术手段，对网约车司机延迟派单甚至不派单，也是差别待遇的一种体现。”戴龙补充道。

第十七条还对“交易条件相同”作了进一步解释。“交易条件相同”是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面，不存在实质性影响交易的差别。

此外，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异，并不影响认定交易相对人条件相同。

南都记者注意到，征求意见稿提及，平台经济领域经营者实施差别待遇行为，可能具有正当理由的四种情形。其中包括，根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；以及平台能够证明行为具有正当性的其他理由。

其中“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”，与“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”，有何区别？

“二者并不相同，前者指的就是一种经常性、没有正当理由、对新老客户实施的差别待遇，比如‘大数据杀熟’。后者试指为新用户提供优惠，以开创市场的做法，不论是反垄断法还是反不正当竞争法，都认可其正当性。”戴龙说道。

焦海涛表示，对新用户的首次交易的优惠，实际上是一种推广宣传和促销手段，是线上线上各个行业的普遍做法，一般不认定产生损害行为。加上这一优惠活动面向群体少，范围小，持续时间不会太长，不应视为歧视。

“每一个老客户都是从新客户过来，都享受过优惠。”他说。